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工程总承包合同中关键条款的约定要点

时间:2022-07-11 17:08 作者:中和冀润 点击:

工程总承包合同中关键条款的约定要点

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对承担工程总承包项目的企业提出了很多新的要求。本文结合相关规定,对工程总承包合同计价方式、风险约定、变更约定以及价格调整、竣工结算等方面进行了研究,强调在工程总承包合同中,必须明晰发承包双方的责任范围,避免结算争议,最大化地发挥工程总承包模式的优势。

一、引言

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》 (国办发〔2017〕19号)指出,“政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包” 。2019年住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号,以下简称《办法》),又对承担工程总承包项目的企业提出了很多新的要求。在相关政策的推动下,各类政府投资项目积极响应,率先推行工程总承包模式。在项目具体实践过程中,面对各式各样的工程总承包合同,在合同关键条款的约定中有哪些方面值得注意,本文通过部分案例进行详细分析。

二、工程总承包的组织形式

相较于传统的发承包模式(DBB),工程总承包项目管理模式具有工程范围明确、责任界限清晰等优点,有利于设计、采购、施工在项目全过程的深度融合,有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势,推动建筑业持续健康发展。我国常见的工程总承包模式主要包括设计—采购—施工总承包(EPC)和设计施工总承包(DB)两种,其适用的范围都是建设内容明确、技术方案成熟的项目。

三、工程总承包项目管控的难点

(一)合同计价方式如何确定

在招标策划阶段,如何确定合同的计价方式,是决定工程总承包过程成本的关键要素。由于工程总承包模式处于实践阶段,采用此模式的政府类投资项目大都是摸着石头过河,所以采用的合同计价模式多种多样,有费率下浮模式,有总价控制模式,有单价和总价双控模式等。在整个工程总承包管理中,无论采用哪种合同计价模式,都须依据项目的特点来确定。招标策划期间若未充分了解项目的前期资料情况,初步设计及技术标准不完善,盲目选用不合适的合同计价模式,在实际施工管理过程中会造成各种各样的索赔。由于国内建筑领域往往是发包人市场,谈判和议价的能力优于承包人,因此发承包双方面临博弈时,往往会导致双方利益的不平衡,不利于合同履行。

(二)变更范围如何界定

《办法》第九条规定:“建设单位提供的资料和条件包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。”工程总承包项目的设计是一个逐步完善的过程,发承包双方都存在设计变更的可能。在变更的界定上,到底属于印证性变更还是属于合同外变更,在项目实施过程中往往存在很大争议。由于政府投资项目面临《政府投资条例》的约束,按条例规定:“初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”以政府投资项目为例,发包方在招标时,往往为了追求政绩,项目匆忙上马,前期的工作不到位,势必会导致大量的合同外变更,如果未在合同中明确变更的范围与界限,往往会导致争议不断,双方都受制于是否超过经核定的投资概算,施工图预算迟迟定不下来,导致整个项目成本的失控。

(三)未计价材料价格如何调整

传统的平行发承包模式,合同计价方式是综合单价固定,因此合同外变更的部分越少,涉及的认质认价的材料也就越少,存在的认价争议也较少。但是工程总承包方式不同,尤其是费率下浮模式的EPC项目,未计价材料往往会多达上千项。由于中国建筑市场的大数据尚未形成,材料价格不透明,尤其是安装、精装修材料,涉及品种众多,档次不同,价格之间的区间差别很大,如果发包方前期技术标准设计的不完善,主要材料技术参数确定不了,就会给总承包单位钻空子的机会,一些工程总承包单位追求利润的最大化,往往上报的价格高于市场价很多倍,因此在合同中约定材料价格的调整方式显得尤为重要。

(四)总价如何约束

工程总承包项目目前都是政府投资类项目率先推行,在实践过程中,很多项目在前期根本不具备招标条件,如地形勘察前期往往只能提供初勘,提供不了详勘,因此会出现大量的勘察不到位的情况,所以很多项目都将勘察单独发包,不纳入工程总承包范围内。另外,项目技术标准在发包人要求中必须提供,但是实践中,很多政府类投资项目如公共建筑,通常建筑的形式特殊,这类项目本身具有单一性,国内的很多标准都无法参考,加之发包人自身的技术能力薄弱,不能提供专业的技术标准。而具体的工程要求、技术标准不能确定,导致承包人中标的固定总价的不确定因素很多,这对总价的调整形成约束,也是工程总承包项目的难点。

四、工程总承包合同条款约定应把握的要点

(一)合同计价方式确定要点

发包人应充分了解目前项目的前期资料情况,如初步设计及技术标准完善度,从而判断项目是否具备编制模拟工程量的工程量清单的条件,以此来判定是采用总价、单价还是费率下浮的方式进行发包。若基础资料完善,可以编制模拟清单,即采用总价或单价合同;若资料支撑不足,则只能采用费率下浮的方式。对于价格的准确性和下浮方式应在合同专用条款中准确约定,以免造成实施过程中的索赔或扯皮。不同合同计价方式下的合同特点见表1,通过表1可以看出,费率下浮是最不利于工程总承项目的承包方式,因此在选用此种模式时,一定要谨慎。 

(二)风险约定

先看一个实例:2019年6月6日某医院EPC项目实施过程中,项目基坑北侧红线处市政水管渗水,该处区域为膨胀土,给项目建设带来重大不利影响。事件发生后,承包人第一时间组织人力物力全力抢险,并及时报告参建各方,于6月7日举行基坑变形专项会议,6月8日、6月10日、6月12日举行了基坑变形处理方案的专家论证会,6月6日起开始采取反压、加固、防水、观测等相关措施,直至险情得到完全排除。承包人认为,应根据合同通用条款第4.11条不可预见物质条件(A)主张费用和工期,申请费用补偿721万元、工期补偿95天。至于合同专用条款1.1.5.9条(15)所指“因特大暴雨或市政管网导致基坑或地下室所有材料、设备被淹的损失”,承包人认为本次争议并不是基坑被淹,而是基坑变形。发包人认为,根据合同专用条款4.1.9条“工程的维护和照管”,移交项目业主前,承包人应负责照管和维护工程,如果在承包人负责照管期间,由于不可抗力以外的原因,致使工程、货物或承包人文件发生任何损失或损害,承包人应自行承担风险和费用,修正该项损失或损害,使工程、货物和承包人文件符合合同要求。同时,根据合同专用条款1.1.5.9条(15)规定,风险金包干计取,包括了项目在实施过程中可能发生的潜在风险和因此产生的费用,该项损失包含在承包人风险内。风险金包含范围内的工作,全部由承包人实施,承包人不得再另行计取费用。双方对此次事件产生争议,一方主张赔偿损失,一方主张风险金已经包含,不予赔偿。可见,在实践过程中EPC项目的风险问题各式各样。在合同中不能忽略风险问题的约定,《办法》强调,“工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则,合理分担风险,保证工程质量和安全,节约能源,保护生态环境,不得损害社会公共利益和他人的合法权益”。 “合理分担”约束了发包方不能利用其优势地位,而总承包方也需要根据项目的情况和自身的管理能力,合理组织实施方式,平衡发承包双方的利益,在合同中应当对风险进行明确的界定,根据《办法》中的风险分担条款在合同中加以描述。

(三)变更约定

变更的专用条款中应当约定变更的范围、变更的程序、变更估价的方式,如某安置房项目中,对变更项目综合单价约定“只有类似于此变更项目的综合单价,可参照清标修正后的类似项目综合单价进行调整计算,类似项目即为:变更项目与原清单项目仅是材料费发生变化,调整办法为在原修正后的综合单价基础上调整材料费价差。材料费价差= (新增材料价格原材料价格)× (1总体下浮比例)。避免后期综合单价的争议。又如某学校项目EPC合同对变更条款的约定:“合同实施过程中发包人有权对设计及工程内容进行调整,并严格按照发包人的管理制度及其他管理办法对所有工程变更的办理时限、程序进行管理。”在实践过程中,发包人应当制订规范的制度来约束双方的变更活动。

(四)价格调整约定

工程总承包项目的投资控制最重要的是对量价的控制,虽然主要的材料混凝土、钢筋有信息价进行指导,但是对于精装修、安装工程等未计价材料,往往未进行约束,涉及的材料又多,加之市场的不透明,导致EPC项目材料价格争议比较难处理。因此面对各式各样的EPC合同,虽然在合同中约定了可调材料价格的风险系数,但是远远不够,可调材料价格仅仅针对DBB模式下的认质认价,根本不适用于工程总承包项目。因此笔者建议,政府投资项目可参考房地产项目的计价模式,房地产工程的价格多为集采价,作为政府类投资项目,可以设定一定的利润值,同时在合同中约定材料的品牌,主要材料的规格类型及参数,并附上材料的最高限价,如安装材料配电箱设备、电气配管、管道、泵、电缆等,在合同中明确上限值,约定可调风险系数,避免实际过程中出现大量询价工作,耗费过多的人力、物力。

(五)竣工结算约定

竣工结算在总承包工程项目中是关系到最后实际价款是否超总价的重要条款。如某医院EPC合同中关于竣工结算条款的约定:“17.5.1本项目结算价款=工程建设费结算价+工程其他费结算价+风险金+弱电专业分包工程结算价+总承包服务费,其中,工程建设费结算价=各单项工程工程建设费投标单价×各单项工程工程量(“项”或者最终测绘确认的建筑面积)+工程建设费变更金额+结算的安全文明施工费,其中,结算的安全文明施工费=招标时安全文明施工费暂定价(含基本费、现场评价费)÷招标时双倍的安全文明费率(双倍费率为24.5%)×竣工后最终核定费率。工程其他费结算价=投标工程其他费。工程建设费变更金额=人工费调整+材料价格调整+技术标准和要求范围外的变更调整金额。本项目采用增值税一般计税法计税,招标基准期税率为9%,施工期间如果相应税率发生变化,则按最新要求办理。”这样在合同中明确约定结算方式,并对每项费用进行说明和解释,在实践过程中,大大减少了发承包双方的争议。

五、结语

推行工程总承包模式是行业发展趋势,在实践过程中难免会出现各式各样的问题,建设项目各方主体应及时总结经验,逐步改进工程总承包模式下的项目管理机制、措施和手段,有关部门应加快完善配套法律制度、技术标准以及建筑材料的大数据等,使工程总承包模式能够行稳致远,顺利推行,助推我国建筑行业高质量发展。